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多米諾 “仿”與“冒”博弈的法律
〖　2014-11-05　|　點(diǎn)擊 　〗
      來源：《民主與法制時(shí)報(bào)》
    英國在華知識(shí)產(chǎn)權(quán)一案——多米諾噴碼機(jī)商標(biāo)侵權(quán)案，致使多家民企數(shù)十人涉案。該案的爭論從未停止。
    太過專業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案，讓不明就里的大眾始終迷惑不解，期待法院終能揭開謎團(tuán)，撥云見日。
8月8日，到廣州市中級(jí)人民法院的多路媒體記者，對(duì)一起“知名”的案件采訪撲了個(gè)空——就在數(shù)天前，多家媒體得到的消息是，被輿論稱為英國在華知識(shí)產(chǎn)權(quán)第一案重審后的二審于當(dāng)天開庭。趕到現(xiàn)場(chǎng)的記者獲知，開庭另有時(shí)間。
所謂的英國在華知識(shí)產(chǎn)權(quán)第一案，實(shí)際上是2012年多米諾噴碼機(jī)商標(biāo)侵權(quán)案，彼時(shí)英國多米諾公司聲稱自己的商標(biāo)被侵權(quán)，遂向廣州市越秀區(qū)警方報(bào)案。之后，此案順利偵結(jié)，警方也大力宣傳了這一“戰(zhàn)績”，多家公司數(shù)十人涉案。
案件進(jìn)入司法程序后，此案的爭論此起彼伏——涉案幾方，各執(zhí)一詞；輿論戰(zhàn)場(chǎng)，各持一方；理論實(shí)踐，各不相讓。
2012年11月21日，涉案公司之一的廣州杜高精密機(jī)電有限公司（下稱杜高公司）的高管及員工共14人因涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)罪開庭受審。當(dāng)年12月25日，廣州市越秀區(qū)法院作出判決，14名被告人假冒注冊(cè)商標(biāo)罪成立。
此后，案件進(jìn)入二審程序，廣州市中院將一審判決撤銷，發(fā)回越秀區(qū)法院重審。2014年4月，越秀區(qū)法院作出重審判決，14人犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪依然成立。之后，案件再度進(jìn)入廣州市中院。
與杜高公司命運(yùn)相同的，還有廣州銘諾電子科技有限公司、廣州市微點(diǎn)標(biāo)識(shí)科技有限公司、廣州心鑫貿(mào)易有限公司、廣州市昌立達(dá)標(biāo)識(shí)設(shè)備有限公司等數(shù)家公司，這些公司的相關(guān)負(fù)責(zé)人均以涉嫌銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪被起訴。
“此案影響比較大，涉及的法律點(diǎn)也比較多，爭議也大。關(guān)鍵問題是，‘山寨’也好，仿制也罷，到底屬不屬于假冒？生產(chǎn)沒有任何商標(biāo)產(chǎn)品的行為是否屬于假冒注冊(cè)商標(biāo)行為？”接觸此案時(shí)間不長的遼寧師范大學(xué)法學(xué)院法理學(xué)法史學(xué)教研室主任、北京大學(xué)法學(xué)院軟法研究中心客座研究員梁劍兵教授提出了如是疑問。
  在案件審理期間，爭議一直持續(xù)。
  8月18日，十二屆全國人大常委會(huì)第二十七次委員長會(huì)議決定，將審議高人民法院關(guān)于在北京、上海、廣州設(shè)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的決定草案的議案。
  或許，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的成立，能讓知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件有一個(gè)更為專業(yè)化的結(jié)果。
 
假冒商標(biāo)案回溯
來自多米諾標(biāo)識(shí)科技有限公司的官網(wǎng)數(shù)據(jù)顯示，該公司系英國多米諾印刷科技有限公司在華的全資子公司，是制造和銷售工業(yè)用噴碼設(shè)備及消耗材料的專業(yè)化公司，公司總部設(shè)于上海，并在北京、廣州、成都等地設(shè)有分公司及辦事機(jī)構(gòu)。多米諾公司產(chǎn)品包括噴墨噴碼機(jī)、激光噴碼機(jī)及大字符噴碼機(jī)等噴碼設(shè)備及其耗材。
    噴碼行業(yè)是高附加值的高端產(chǎn)業(yè)，在工業(yè)生產(chǎn)中應(yīng)用極為廣泛，噴碼機(jī)在食品、飲料、建材、電線電纜、醫(yī)藥、化工、電子等眾多行業(yè)都有應(yīng)用，幾乎涉及所有工業(yè)標(biāo)識(shí)的印制。噴碼機(jī)技術(shù)是一種高精度、高技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的高科技工業(yè)技術(shù)，對(duì)產(chǎn)品的質(zhì)量要求極高。我國目前噴碼機(jī)類產(chǎn)品水平較低。
根據(jù)判決書所述，上述案件涉及的杜高公司的股東、實(shí)際經(jīng)營者謝汝周，原是多米諾公司在廣州分公司的工程師。2003年，謝汝周離職，后與他人創(chuàng)辦了廣州拓利噴碼科技有限公司，2008年又創(chuàng)辦了杜高公司。
對(duì)此，涉案的杜高公司多位員工予以證實(shí)，謝汝周離職時(shí)并沒有保密協(xié)議的約束，而且初公司生產(chǎn)的基本都是可適用于多米諾噴碼機(jī)的兼容配件。
杜高公司常務(wù)副總經(jīng)理羅勇介紹，隨著技術(shù)提高，公司不再局限于生產(chǎn)噴碼機(jī)兼容配件，而是嘗試制造自己的噴碼機(jī)整機(jī)。而實(shí)際上，除了核心主板，噴碼機(jī)的其他部分，杜高公司已經(jīng)完全能夠生產(chǎn)。
據(jù)介紹，杜高公司生產(chǎn)過帶有“FOR DOMINO”（適用于多米諾）的耗材零件、生產(chǎn)過與多米諾公司A200外形相似的噴碼機(jī)產(chǎn)品（部分配置有多米諾噴碼機(jī)主板）、銷售改良后的多米諾公司E50噴碼機(jī)（該產(chǎn)品原供墨箱不允許客戶單獨(dú)添加墨水和溶劑）。
  杜高公司也憑借自身技術(shù)層面的發(fā)展，被評(píng)為廣州市優(yōu)秀民營高新科技企業(yè)，謝汝周也于2010年獲得“廣州市自主創(chuàng)業(yè)先進(jìn)個(gè)人”，公司的產(chǎn)品也銷售至多個(gè)國家和地區(qū)。
而就在2012年初，廣州越秀區(qū)警方根據(jù)多米諾公司方的舉報(bào)，以涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)罪為由，將杜高公司以及數(shù)家其他公司的數(shù)十人拘留，杜高公司的產(chǎn)品也被查封。
隨后，有關(guān)廣州警方搗毀跨省特大制售假冒國際知名品牌犯罪團(tuán)伙的消息開始傳播，而期間，英國駐廣州總領(lǐng)事館副總領(lǐng)事以及英國多米諾有限公司總裁帶著錦旗向警方表達(dá)謝意。
不過，此舉一度被涉案的公司稱為“精神賄賂”，他們也曾提出質(zhì)問：為何案件尚在偵辦階段，公安機(jī)關(guān)即接受多米諾公司以及英國總領(lǐng)事館的“感謝”，并在案件尚未進(jìn)入訴訟便進(jìn)行宣傳報(bào)道，提前給案件“定性”？
不過，無論是警方偵查期間還是持續(xù)了近兩年的法院審理，杜高公司方一直堅(jiān)稱從未假冒過多米諾商標(biāo)。
“應(yīng)該說我們是仿制，因?yàn)閲姶a機(jī)技術(shù)，尤其是核心技術(shù)，中國的民營企業(yè)沒有。實(shí)際上，中國不少知名企業(yè)，都有過仿制的經(jīng)歷。但我們始終沒有在自己的產(chǎn)品上打過多米諾商標(biāo)。”羅勇表示。
這番說辭并未被法院采納，越秀區(qū)法院在綜合證據(jù)后判定14人假冒注冊(cè)商標(biāo)罪成立。
更讓杜高公司及其他涉案公司不滿的是，從開始的公安偵查到后期法院審理，證明假冒商品的重要證據(jù)，竟是來自多米諾公司方出具的《鑒定報(bào)告》。“讓競爭對(duì)手出具報(bào)告指認(rèn)我們假冒，這不是荒唐嗎？”
 
爭議風(fēng)波
隨著一審判決宣布，此案的有關(guān)爭議也隨之出現(xiàn)。
首當(dāng)其沖的便是假冒注冊(cè)商標(biāo)的構(gòu)成要件問題。
2013年5月28日，中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長鄭勝利、中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長馮曉青、中國高校知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究會(huì)副會(huì)長張平、北京市高院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭原副庭長程永順、中國政法大學(xué)無形資產(chǎn)管理研究中心研究院馬翔等多位專家就此案進(jìn)行研討論證。
專家們認(rèn)為，構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，在主觀上應(yīng)當(dāng)具備犯罪的故意，在客觀方面必須要求“在同一種商品上”“使用與注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”。而根據(jù)現(xiàn)有資料，多米諾公司在中國注冊(cè)的商標(biāo)，屬于《尼斯分類表》中的第九類，而非工業(yè)噴碼機(jī)所屬的第七類。“涉案商品噴碼機(jī)與多米諾公司注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品不屬于‘同一商品’”。
據(jù)了解，無論是中國還是英國，在商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)均使用《尼斯分類表》。根據(jù)《尼斯分類表》劃分，第七類屬于工業(yè)機(jī)械及器具，尤其包括“印刷工業(yè)用機(jī)械及器具”。第九類屬于“辦公用設(shè)備”，尤其包括“辦公用的打印設(shè)備、復(fù)印設(shè)備”。
多米諾公司的商標(biāo)，在英國注冊(cè)時(shí)，分別注冊(cè)了第七類和第九類。而其在中國，也曾將兩類均予以注冊(cè)。但期滿后，第九類成功延展，第七類因?yàn)闆]有延展自動(dòng)失效。資料顯示，多米諾公司在1997年1月28日就已經(jīng)在第七類上申請(qǐng)注冊(cè)第938241號(hào)商標(biāo)，指定使用的商品為第七類0705群組印刷工業(yè)用機(jī)械及器具。該商標(biāo)于2007年1月27日到期，因期滿未續(xù)展失效。
之后，2008年7月16日，自然人李某分別申請(qǐng)注冊(cè)了“多米諾”和“Domino”商標(biāo)，指定使用的商品包括第七類0705群組“噴碼機(jī)(印刷工業(yè)用)”等商品，2010年4月27日，該申請(qǐng)被商標(biāo)局初步審定并公告，后因多米諾公司提出異議，雙方就此向國家商標(biāo)局和國家商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)多次申請(qǐng)復(fù)議。目前，在第七類群組中，至今沒有企業(yè)或自然人擁有“多米諾”商標(biāo)。
此外，專家們認(rèn)為，杜高公司生產(chǎn)的噴碼機(jī)機(jī)殼上并未使用多米諾商標(biāo)，不構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，而對(duì)墨盒進(jìn)行的改進(jìn)并未改變噴碼機(jī)的本質(zhì)，也不構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。至于“FOR DOMINO”，則是對(duì)商品用途的說明，不構(gòu)成任何意義上的商標(biāo)侵權(quán)。
這一觀點(diǎn)，隨著廣州市中院將案件發(fā)回越秀區(qū)法院重審，獲得重視。
2013年10月15日，廣州市中院針對(duì)此案裁定，認(rèn)為原審判決認(rèn)定謝汝周等14人犯假冒注冊(cè)商標(biāo)罪事實(shí)不清，予以撤銷并發(fā)回重審。
隨后，就此問題，廣州市中院去函國家工商行政管理局商標(biāo)局。
2014年2月，國家商標(biāo)局復(fù)函稱，“‘噴碼機(jī)’并非為《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》所列商品名稱，且其所及的商品較為寬泛，需要根據(jù)具體商品的功能、用途、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面確定其所屬的類別。”
  之后，2014年7月31日，國家工商行政管理總局商標(biāo)局原副局長、國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)原副主任歐萬雄，國家工商行政管理總局商標(biāo)局原副巡視員、商標(biāo)專家董葆霖，國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)原副巡視員楊葉璇，中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會(huì)會(huì)長劉春田，深圳大學(xué)法學(xué)院教授朱謝群，高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭原法官段立紅，北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭原副庭長程永順等資深知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律專家、學(xué)者匯聚一起，就此案涉及的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題進(jìn)行研討。
  與會(huì)者同樣提出商標(biāo)罪構(gòu)成要件問題，認(rèn)為“假冒注冊(cè)商標(biāo)罪”的前提是他人“注冊(cè)商標(biāo)”的存在，如果假冒的是其他企業(yè)未經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，或是未續(xù)展而過期的商標(biāo)，都不構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。“在噴碼機(jī)商品上是否有合法注冊(cè)的‘多米諾’或‘DOMINO’商標(biāo)，要看多米諾公司在第九類上注冊(cè)商標(biāo)是否包括了噴碼機(jī)，而并不因?yàn)槎嗝字Z公司將‘多米諾’‘DOMINO’商標(biāo)使用在噴碼機(jī)商品上，就認(rèn)為這個(gè)商標(biāo)已經(jīng)合法獲得了注冊(cè)，更不能據(jù)此給予刑事保護(hù)。”
 
仿制就是假冒？
  2014年7月31日，專家們研討的觀點(diǎn)，更多集中于與商標(biāo)法相關(guān)的法律點(diǎn)上。
  專家們認(rèn)為，根據(jù)《商標(biāo)法》，未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人的許可，在同一種商品或類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似商標(biāo)的行為均是構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)的情形，具體來說，包括四種行為：在同一種商品上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)；在同一種商品上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相近似的商標(biāo)；在類似商品上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)；在類似商品上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相近似的商標(biāo)。
  而《商標(biāo)法》規(guī)定的四種商標(biāo)侵權(quán)行為都會(huì)侵犯商標(biāo)所有人的經(jīng)濟(jì)利益，并損害商標(biāo)注冊(cè)人的合法權(quán)益，但是并不是所有上述行為都構(gòu)成犯罪，只有“在同一種商品上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”的行為才構(gòu)成犯罪，因此，不能認(rèn)為“侵犯了商標(biāo)所有人的經(jīng)濟(jì)利益，其行為損害了商標(biāo)注冊(cè)人的合法權(quán)益”就構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。
  對(duì)于爭議的“涉案的噴碼機(jī)開機(jī)顯示多米諾商標(biāo)圖形的情形是否屬于假冒注冊(cè)商標(biāo)”的問題，專家們分析認(rèn)為，“硬件的商標(biāo)的使用方式一般是在硬件設(shè)備上直接進(jìn)行標(biāo)注，使標(biāo)記可以固定附著于硬件設(shè)備的機(jī)體之上”，但涉案噴碼機(jī)外殼上并未使用多米諾商標(biāo)。此外，硬件設(shè)備開機(jī)時(shí)顯示的往往并不是硬件設(shè)備的商標(biāo)，而是搭載于其中的軟件的商標(biāo)，開機(jī)界面顯示畫面跟硬件產(chǎn)品一般沒有必然的固定聯(lián)系。如華碩、惠普公司的電腦，開機(jī)顯示W(wǎng)INDOWS畫面和商標(biāo)，并不表示該電腦的硬件設(shè)備為微軟公司的WINDOWS品牌。“開機(jī)顯示商標(biāo)圖形雖然是對(duì)主板中固化的軟件的顯示，但是主板本身的商標(biāo)權(quán)權(quán)利已經(jīng)用盡，將其應(yīng)用于自己生產(chǎn)的噴碼機(jī)內(nèi)不屬于侵權(quán)行為。”
  也有少數(shù)專家持不同看法，認(rèn)為開機(jī)畫面顯示多米諾商標(biāo)圖形，“有可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。但是并不屬于‘在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)’的行為，因此不構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。”
  另據(jù)介紹，多米諾商標(biāo)與開機(jī)畫面的商標(biāo)圖形本身就不同，開機(jī)畫面上的商標(biāo)只有“Domino”字樣，下面沒有那一行小字，而多米諾在國際上注冊(cè)的完整的商標(biāo)下面是有一行字的。
  廣州市越秀區(qū)工商管理局商標(biāo)廣告科工作人員則認(rèn)為，產(chǎn)品上沒有標(biāo)注任何商標(biāo)，不屬于假冒商標(biāo)行為，而且中國目前沒有電子商標(biāo)的概念，軟件呈現(xiàn)的圖形并不屬于商標(biāo)。
  實(shí)際上，經(jīng)過多年發(fā)展，杜高公司也注冊(cè)了自己的商標(biāo)，更投入資金進(jìn)行研發(fā)。據(jù)該公司對(duì)外資料介紹，其與高校共同研發(fā)出高耐磨微型泵，尤其是特種墨水的高耐磨合金雙體泵，已超過了國外同類產(chǎn)品。
  “噴碼機(jī)技術(shù)，中國尚處于低端，我們也想擁有自己的品牌和核心產(chǎn)品，但這需要過程。”羅勇無奈地表示，“沒有核心技術(shù)，我們只能從‘仿制’慢慢起步。”
  實(shí)際上，多年前，關(guān)于“山寨”與“假冒”的探討就已經(jīng)此起彼伏。2009年，時(shí)任深圳社科院院長，現(xiàn)任深圳市委副秘書長、政研室（改革辦）主任、深圳市社會(huì)科學(xué)聯(lián)合會(huì)主席的樂正就表示，對(duì)“山寨”產(chǎn)品要一分為二地看，不能一棒子打倒。對(duì)假冒機(jī)要堅(jiān)決打擊，不要無原則地縱容；但對(duì)那些因競爭激烈生存不下去，又有自有品牌的“山寨機(jī)”，要引導(dǎo)它們走向正軌，讓其合法化、規(guī)范化。“如果‘山寨’產(chǎn)品合法化了，也就不存在侵權(quán)等問題，更不存在鼓勵(lì)假冒偽劣的擔(dān)憂。”
  在深圳，知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件一直呈上升趨勢(shì)，越來越多涉及侵犯著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)的案件，要求更專業(yè)化的法院和法官進(jìn)行審理。日前，深圳市委常委會(huì)已審議通過設(shè)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，已按程序逐級(jí)報(bào)送審批。
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